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Declarações para memória futura (elementos de estudo)

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"Se no passado se vê o futuro, e no futuro se vê o passado, segue-se que no passado e no futuro se vê o presente, porque o presente é futuro do passado, e o mesmo presente é o passado do futuro"(Pe. António Vieira)*


I - Introdução

Conforme assinala Damião da Cunha, "parece adquirido genericamente que, num processo de estrutura acusatória, a audiência de julgamento e em especial a produção da prova assume o lugar central no processo penal. A produção da prova que deve servir para fundamentar a convicção do julgador, tem de ser a realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção da prova".

É esta claramente a solução prevista no n.º1 do artigo 355.º do Código de Processo Penal:

" Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência".

O n.º 2 do artigo 355.º ressalva, porém, diversas excepções àquela regra nuclear do processo penal português, as quais são depois enunciadas nos artigos 356.º e 357.º .

A lei (artigo 356.º) permite, nomeadamente, a leitura em audiência de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas, se tais declarações "tiverem sido tomadas nos termos dos artigos 271.º e 294.º" [n.º 2, al. a)], isto é, das denominadas declarações para memória futura.

Neste caso a leitura visa, originariamente, suprir a ausência da pessoa declarante, prevenindo "o risco iminente da perda duma prova enquanto se aguardasse o momento próprio (normal) da sua produção".

Encontramo-nos, pois, no domínio da produção antecipada de prova, da prova para futura memória, da produção de provas ad perpetuam rei memoriam que o direito português conhece e regula há séculos, desde as Ordenações.

Vamos limitar o nosso estudo à matéria das declarações para memória futura prestadas nas fases preliminares do processo (inquérito e instrução), a qual se encontra regulada, fundamentalmente, nos artigos 271.º, 294.º e 356.º, todos do Código de Processo Penal.



* Sermão de Quarta Feira de Cinza, pregado em Roma, na Igreja de S. António dos Portugueses, no ano de 1672.

"O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP) (Algumas reflexões à luz de uma recente evolução jurisprudencial)", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, fasc. 3, Julho-Setembro 1997, pág. 405. No mesmo sentido se pronunciou Germano Marques da Silva: "O modelo consagrado no Código de Processo Penal de 1987 é o acusatório que implica a participação de todos os sujeitos processuais na constituição da prova que há-de servir para a decisão. A ciência do juiz de julgamento deve ser comum aos demais sujeitos processuais e comuns as fontes onde colhe esse conhecimento. Ora, o melhor método técnico para assegurar esta participação é o contraditório em audiência. A admissão da prova recolhida em modo inquisitório, ainda que submetida posteriormente a apreciação contraditória, representa um desequilíbrio entre a acusação e a defesa, em prejuízo da defesa. Acresce que o juiz deve decidir sob a impressão de quanto viu e ouviu e daí a necessidade de que a prova seja produzida oralmente em audiência, ressalvadas as excepções em que tal seja de todo impossível"- Produção e Valoração da Prova em Processo Penal, Revista do CEJ, 1º trimestre 2006, número 4 (número especial), pág. 42 (itálicos no original).

Diploma a que pertencem os artigos que se vão referir sem menção de inserção.

Como o STJ já teve oportunidade de esclarecer, num registo não totalmente coincidente com o da doutrina, o n.º 1 do citado artigo 355.º visa " tão só evitar que o tribunal possa formar a sua convicção, alicerçando-se em material probatório não apresentado e junto ao processo pelos diversos intervenientes e relativamente ao qual não tenha sido exercido o principio do contraditório" - Ac. de 25-2-1993, BMJ n.º 424, pág. 541-542 (cfr., no mesmo sentido, os Acs. do STJ de 4-6-2003, proc.º n.º 519/03-3ª, SASTJ n.º 72, 56, de 2-7-2003, proc.º n.º 1802/03-3ª, SASTJ n.º73, 119 e de 29-11-2006, Colectânea de Jurisprudência-Acs do STJ., Ano XIV, tomo 3, pág. 235).

Se a prova não foi produzida ou examinada em audiência não pode valer para o efeito da formação da convicção do julgador nem deve ser invocada na fundamentação da sentença ou do acórdão - cfr. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, 2007, Universidade Católica Editora, pág. 875.

"Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes."

Recorda-se que de acordo com a Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro, que concedeu ao Governo autorização para aprovar um novo Código de Processo Penal e revogar a legislação vigente sobre essa matéria, a autorização teve neste domínio o seguinte sentido e extensão: "Proibição, salvo em casos excepcionais, de valoração em julgamento de quaisquer provas que não permitam o contraditório em audiência, alargando nomeadamente o elenco de situações em que são proibidas as leituras de autos de instrução contendo declarações de arguidos, assistentes, partes civis ou testemunhas não presentes em audiência de julgamento"[art. 2.º, al. 63)].

Manuel Domingues de Andrade (com a col. de Antunes Varela), Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 219.

Na sugestiva formulação do Tribunal Constitucional espanhol a não admissão de prova produzida nas fases anteriores do processo, sujeita ao princípio do contraditório e com salvaguarda das garantias de defesa "supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza de los testigos) (...) Un sistema que pondere tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales como el haz de garantías frente a posibles abusos de ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías" STC 154/1990.

Assim, v.g., Costa Pimenta, Código de Processo Penal Anotado, Lisboa, 1987, Rei dos Livros, pág. 810, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, 3ªed., 2002, Lisboa-S. Paulo, Editorial Verbo, pág. 138, Simas Santos, Leal Henriques e Borges de Pinho, Código de Processo Penal, II vol., Lisboa, Rei dos Livros, 1996, pág. 165, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, Coimbra, Almedina, 1998, pág. 51, Damião da Cunha, "O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts.356.º e 357.º do CPP)", cit., pág. 407 e Joaquim Malafaia, "O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos actos de instrução e nas declarações para memória futura", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 14, fasc. 4, Outubro-Dezembro 2004, pág. 532. Assim, também, na doutrina italiana, v.g., Mário Conte, Maurizio Gemeli, Fábio Licata, Le Prove Penali, Milano, 2011, Giuffrè, pág. 495, Tranchina, "L'intervento dell'organo giurisdizionale durante lo svolgimento delle attività investigatore", in Siracusano, Galati, Tranchina, Zappalà, Diritto processuale penale, vol. II, Milano, 2011, Giuffrè, pág. 156, Elvira Nadia La Roca, in Alfredo Gaito (dir), La Prova Penale, vol. I, Torino, 2008, Utet, pág. 209 e Aniello Nappi, Guida al Codice di Procedura Penale, 10ªed., Milano, 2007, Guiffrè, pág. 144, na doutrina peruana, v.g., Pablo Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal.Manual del derecho probatório y de la valorizacion de las pruebas en el processo penal común, Lima, 2009, Academia de la Magistratura, págs. 65-70 e na doutrina chilena, cfr. Maria Inés Horvitz Lennon e Julián López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Santiado de Chile, 2004, Editorial Juridica de Chile, págs. 143-144.

Como destaca o processualista brasileiro Aury Lopes Jr. "O incidente de produção antecipada da prova é forma de jurisdicionalizar a actividade probatória no curso do inquérito, através da prática de ato ante uma autoridade jurisdicional e com plena observância do contraditório e do direito de defesa (...) Excepcionalmente, frente ao risco de perecimento e o grave prejuízo que significa a perda irreparável de algum dos elementos recolhidos no inquérito policial, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher antecipadamente esta prova, através de um incidente: produção antecipada de prova" (Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro, 2002, Lúmen Juris, págs. 191-192).

No mundo lusófono e no âmbito do processo penal o instituto encontra-se igualmente consagrado nos seguintes Códigos:

- Código de Processo Penal brasileiro, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de Outubro de 1941, sucessivamente alterado (artigos 156.º-I, 225.º e 366.º);

- Código de Processo Penal da Guiné-Bissau, aprovado pelo Decreto-Lei n.º5/93, de 13 de Outubro, in Suplemento ao Boletim Oficial da República da Guiné-Bissau, n.º41, de 13 de Outubro de 1993, [artigos 198.º, 242.º, n.º2, al. a)];

- Código de Processo Penal de Macau, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 48/96/M, de 9 de Setembro de 1996 [artigos 253.º, 276.º, 301.º e 337.º, n.º2, al. a)];

- Código de Processo Penal de Cabo Verde, aprovado pelo Decreto Legislativo n.º2/2005, de 7 de Fevereiro, Boletim Oficial, 7 de Fevereiro, I Série, n.º 6, (artigos 309.º e 393.º, n.º1);

- Código de Processo Penal de Timor-Leste, aprovado pelo Decreto-Lei n.º13/2005, de 12 de Dezembro de 2005 [artigos 230.º, 243.º e 266.º, n.º2, al. a)].

Sobre a produção antecipada de prova no âmbito do processo civil cfr., v.g., José Dias Ferreira, Código de Processo Civil Annotado, Tomo I, Typographia Lisbonnense, 1887, págs. 304-305, 338 e 364-365, em comentário aos artigos 216.º, 217.º e 270.º, do Código de Processo Civil de 1876, respectivamente, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 3ªed., reimp., Coimbra Editora, 1981, págs. 331-344, Paulo Cunha, Processo Comum de Declaração (apontamentos de Artur Costa e Jaime Lemos), tomo II, 3ªed., Braga, 1944, pág. 94, L. P. Moitinho de Almeida, "Produção Antecipada de Provas", Scientia Ivridica, tomo XVII (1968), págs. 277-286, Manuel Domingues de Andrade (com a col. do Prof. Antunes Varela), Noções Elementares de Processo Civil, cit., págs. 219-220, João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, vol. III, 1978/79, ed. da AAFDL, págs. 183-184, Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, Coimbra, 1982, Livraria Almedina, pág. 300, Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manuel de Processo Civil, Coimbra Editora, 1984, págs. 467-473, Jacinto Fernando Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, 3ª ed., act., Lisboa, 2001, págs. 83-85, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, cit., págs. 60-72, Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, págs. 414-416 e Fernando Pereira Rodrigues, A Prova em Direito Civil, Coimbra Editora, 2011, págs. 213-215.

O artigo 380.º-A, introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, previa também que em caso de novo julgamento de arguido julgado na sua ausência "As declarações prestadas na anterior audiência têm o valor das declarações para memória futura, com as finalidades referidas no artigo 271.º"[n.º3, al. a].

O referido preceito foi, porém, revogado pelo artigo 3.º do Dec.-Lei n.º 320- -C/2000, de 15 de Dezembro.

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